sexta-feira, 30 de março de 2012

Sócio e empregado na mesma empresa - Possibilidade



O sócio quotista, ainda que minoritário, pode exercer cargo de diretoria, recebendo por remuneração ao trabalho desenvolvido o pró-labore. É necessário, entretanto, que este possua autorização dos demais sócios, seja através de procuração ou de cláusula constante do contrato social, para que exerça o cargo de diretoria.

O sócio-diretor possui amplos poderes de gestão, não havendo no desempenho de suas funções qualquer vinculação à jornada de trabalho ou subordinação hierárquica.

Em princípio, revela-se controverso a coexistência da figura do sócio e do empregado.

Porém, inexiste vedação em norma legal vigente. Assim, entendemos que deverá haver coerência considerando que o sócio possuidor de amplos poderes de gestão, conforme já explicado, efetivamente descaracterizaria o vínculo de emprego. De outra forma, presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, pode-se entender como admissível a figura sócio minoritário na condição de empregado.

Com efeito, pode-se entender não haver obstáculos na manutenção do vínculo de emprego e do societário simultaneamente, desde que observadas as considerações feitas a seguir:

A pequena participação na sociedade, não interferindo em decisões administrativas não impede da coexistência de relação de emprego. Segundo ensina Délio Maranhão: “tudo depende do grau, da intensidade dessa participação. E do comportamento recíproco dos sócios.” (SUSSEKIND, A.; MARANHÃO, D.; et al. “Instituições de direito do trabalho”. 17. ed. vol. I. São Paulo: LTr, pág. 322).

A prática, inclusive, tende sempre a considerar a existência de vínculo empregatício quando o trabalhador tem uma pequena participação na sociedade e, concomitantemente, presta serviços para ela. Existindo os elementos caracterizadores da relação de emprego entre trabalhador e um superior hierárquico, previstos no art. 3º da CLT (principalmente a subordinação e pessoalidade), estará caracterizado o vínculo, ainda que seja o obreiro detentor de cotas societárias ou participação em sociedade por cotas de responsabilidade limitada.

Confira, enfim, os ensinamentos do ilustre Prof. Sergio Pinto Martins, in “Comentários à CLT”, 9ª ed., São Paulo: LTr, p. 43:

“O empregado pode ser diretor e passar a exercer o cargo de diretoria, podendo ser considerado diretor-empregado ou diretor-órgão, dependendo do caso. Pode existir outra situação de fato, quando a pessoa é contratada para ser diretor, por suas qualificações técnicas, o que vai depender do elemento subordinação para a configuração da relação de emprego. É o caso de o diretor ter horário para trabalhar, ser controlado pelo empregador por intermédio de cartão de ponto, livro de ponto ou folha de ponto.

Estando o “diretor” obrigado a cumprir ordens de serviço dos superiores, sofrendo fiscalização, penalidades e advertências, estará evidenciada a relação de emprego. O diretor subordinado à presidência, ou à vice-presidência ou a diretor superintendente da empresa, que praticamente decide tudo e a quem presta contas, não lhe dando margem a qualquer decisão, é um verdadeiro empregado. Isso também ocorre se, par admitir ou demitir funcionários, tenha o diretor de consultar superiores, mostrando que não tem nenhuma autonomia.

Quando o diretor é recrutado do quadro de funcionários da própria empresa, a relação de emprego torna-se mais aparente. Se antes a pessoa era empregado e continua a fazer o mesmo serviço como diretor, sem qualquer acréscimo de atribuições, em que não se verifica nenhuma mudança, será considerado empregado. Não tendo a diretoria eleita nenhuma autonomia, pois é apenas figurativa, sendo o diretor subordinado ao gerente-geral, nota-se também a existência do elemento subordinação. É o caso de todas as decisões que envolvem grandes valores, como vendas e investimentos, ou quanto a aumentos de salários e outras decisões estratégicas, dependentes da decisão de uma pessoa na empresa, a quem cabe a palavra final sobre tais aspectos e a quem o diretor é subordinado.

Se o diretor é eleito para a diretoria por ser detentor do capital, dono do negócio ou acionista controlador, não será empregado, mas será regido pela legislação comercial.

O número de ações ou cotas da sociedade possuídas pelo diretor ou empregado nem sempre determinará a condição de dirigente. O diretor pode ter cotas ou ações da empresa como investimento. É o caso de se lembrar do caixa do banco que possui algumas ações do Banco do Brasil, não se querendo dizer com isso que seja dirigente do banco. Não há incompatibilidade entre a condição de empregado e acionista. Entretanto, é preciso que o número de ações ou cotas possuídas pelo empregado não o transforme em dirigente. Pode, assim, a pessoa ter influência nas decisões da sociedade como acionista ou cotista, tendo 51% das ações ou cotas, ou mesmo possuindo quantidade inferior, bastando que tenha o controle das deliberações da sociedade, pelo fato de a maioria das ações estar pulverizada entre várias pessoas. Seria o caso de ter, por exemplo, 10 ou 20% das ações ou cotas, estando as demais ações ou cotas nas mãos de várias pessoas, que, isoladamente, nada representam.

Prestando o diretor serviços para uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, o vínculo de emprego pode existir entre as partes, mormente quando o diretor não tem qualquer cota da sociedade ou tem um número reduzido dela, que não implique possibilidade de influir nos destinos da empresa.

O nome dado ao cargo pouco importa. Se a empresa rotula o empregado de diretor, mas permanece algum elemento do contrato de trabalho, principalmente a subordinação, nada irá mudar sua situação de empregado.” (Grifamos)

Feitas as considerações, deverá a empresa analisar o enquadramento do sócio em comento: se detêm poderes de mando, sem qualquer subordinação, ou é subordinado a algum superior hierárquico, sem qualquer autonomia sobre seu trabalho, sendo um simples acionista.

Na primeira hipótese, enquadrando-se como um diretor, gerindo a atividade, ou, ainda, sendo um acionista controlador, incompatível será a coexistência com a figura do empregado. Neste caso, o pagamento se dará por meio de pró-labore.

Neste diapasão, a empresa poderá equiparar seus diretores aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS, conforme dispõe o art. 16 da Lei 8.036, de 1990, in verbis:

                                                                                                     

De outro modo, figurando como empregado, estando subordinado a um superior hierárquico, ainda que seja um sócio (desde que não majoritário), então necessário será o registro em CTPS.

A melhor doutrina pátria tem entendimento no sentido de reconhecer o vínculo empregatício em relações que preencham, concomitantemente, os requisitos legais supra: (Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in “Instituições do Direito do Trabalho”, volume I, 17ª edição, 1997, editora LTr)


a) que o empregado é, sempre, pessoa física. Isto decorre da natureza do contrato de trabalho, pelo qual se contrata a prestação pessoal de serviços (intuitu personae), o que afasta logicamente a possibilidade de ser empregado a pessoa jurídica;

b) que os serviços contratados devem ser prestados de modo não eventual, isto é, que a utilização da força de trabalho, como fator de produção, deve corresponder às necessidades normais da atividade econômica em que é empregada. O trabalhador eventual, o ‘biscateiro’, é aquele admitido ‘por circunstâncias excepcionais ou transitórias do estabelecimento’. O tempo de duração da prestação não importa: pela própria natureza da atividade do empregador, o serviço pode ser prestado, apenas durante poucas horas diariamente, como no caso de bilheterias de cinema. Desde que o serviço não seja excepcional ou transitório em relação à atividade do estabelecimento, não há falar em trabalho eventual;

c) que a prestação do serviço não se dê sob forma autônoma, isto é, que não exerça o trabalhador, ele próprio, uma atividade econômica. É preciso, portanto, para ser empregado, que o trabalhador se limite a permitir que sua força de trabalho seja utilizada, como fator de produção na atividade econômica exercida por outrem, a quem fica por isso, juridicamente subordinado;

d) que a prestação de trabalho não se dê a título gratuito, porque o contrato de trabalho é um contrato oneroso. Não é a falta de estipulação do ‘quantum’ do salário ou o seu pagamento sob forma indireta que desfiguram a condição de empregado, e sim a intenção de prestar o serviço desinteressadamente, por mera benevolência. A própria lei prevê a hipótese de falta de estipulação do salário, dispondo que, em tal caso, terá o empregado direito àquele correspondente ao mesmo serviço no estabelecimento ou habitualmente pago para serviço equivalente (art. 460 da Consolidação).
(Arnaldo Sussekind, Délio Maranhão, Segadas Vianna e Lima Teixeira, in “Instituições do Direito do Trabalho”, volume I, 17ª edição, 1997, editora LTr)

A jurisprudência é controversa, confira:

“RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MINORITÁRIO. MATÉRIA FÁTICA. 1. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, concluíram inexistir, concomitantemente à relação societária, vínculo empregatício entre as partes, visto que não comprovado o trabalho subordinado e mediante remuneração. 2. Conquanto admissível, em tese, conforme o tipo de sociedade, a caracterização concomitante de vínculo empregatício e contrato de sociedade, inviável concluir pela existência dos elementos tipificadores da relação de emprego, se isso implica o revolvimento dos elementos fáticos e das provas dos autos, cujo reexame em sede extraordinária afigura-se inviável, a teor da Súmula nº 126 do TST. 3. Recurso de revista não conhecido.” (TST – RR 326143/1996 – 1ª Turma – Relator: Ministro João Oreste Dalazen – DJ de 14.05.2001 p. 1059)

“VÍNCULO DE EMPREGO. SOCIEDADE. PROVA. Provado que o reclamante era sócio da empresa os pedidos são julgados improcedentes, eis que a situação afigura-se incompatível com a relação de emprego.” (TRT – 19ª Região – RO 1999050710-69/1999 – Tribunal Pleno - Relator: Juiz Pedro Inácio – DOE/AL de 06.10.2000)

“VÍNCULO EMPREGATÍCIO - INEXISTÊNCIA - RECLAMANTE/SÓCIO COTISTA. A prova dos autos comprovou robustamente a natureza de sócio cotista do reclamante/recorrente acumulando ele poderes de gestão sobre o negócio. Hipótese de inexistência de vínculo de emprego com a empresa reclamada.” (TRT – 21ª Região – Ac. 30571/1999 – RO 01942/1999 – Tribunal Pleno - Revisor: Juiz Ezequiel Escolástico Bezerra – DJE/RN 9665 de 05.01.2000)

“Recesso forense. Contagem de prazo. Por força das disposições contidas na Lei 5.010/66, os dias destinados ao recesso do Judiciário Federal são tidos como feriado forense, o que atrai, para efeito de contagem dos prazos processuais, a regra do art. 178 do CPC. Exaurindo-se o prazo no transcurso do recesso forense - compreendido entre os dias 20 dezembro e 06 de janeiro - tem-se como prazo fatal para a interposição do recurso o primeiro dia útil subseqüente ao dia 06 de janeiro, no caso dia 07/01/99 (quinta-feira). Com base nesse entendimento, não se conhece, por intempestivas, das contra-razões apresentadas pela reclamada em 12/01/99, ou seja, vários dias após o reinício das atividades do Judiciário Trabalhista. Cerceamento de defesa. Nulidade processual. Não há cerceamento de defesa e, por conseqüência, nulidade processual quando o Julgador, utilizando-se da faculdade conferida pelos artigos 765 da CLT e 130 do CPC, indefere a produção de prova testemunhal absolutamente desnecessária para o deslinde da controvérsia diante da consistente prova documental e das circunstâncias que cercam a matéria controvertida. Hipótese em que sócio quotista, detentor de diploma universitário, postula reconhecimento de vínculo de emprego argumentando ter assinado o contrato social (e as diversas alterações) de boa-fé, “... pois entendia tratar-se de um contrato de trabalho... ”. Vínculo de emprego. Sócio quotista. Inexiste vínculo jurídico de emprego entre sociedade por quotas de responsabilidade Ltda. e um de seus sócios-gerentes.” (TRT – rª Região – RO 00195.403/98-3/1998 – 5ª Turma - Relator: Juiz Paulo José da Rocha – DJ de 08.05.2000)

“DIRETOR. SOCIEDADE ANÔNIMA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Sendo o reclamante diretor de sociedade anônima, eleito na forma da lei e "subordinado" tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado. Recurso de Revista conhecido e provido.” (TST – RR 412290/1997 – 3ª Turma - Relator: Ministro José Luiz Vasconcellos – DJ de 19.05.2000 p. 317)

“RELAÇÃO DE EMPREGO. DIRETOR-SÓCIO-QUOTISTA. Não caracterização de vínculo empregatício. Os elementos materiais evidenciam que não se tratava o reclamante de Diretor-eleito da Sociedade, mas sim de sócio-quotista, ex-funcionário que voluntariamente passou a integrar o quadro societário da reclamada, ocupando, desde então, as Diretorias Administrativa e Financeira da reclamada, tendo participação direta na gestão e administração da empresa e auferindo ganhos muito acima do que perceberia um diretor, ainda que alto executivo.” (TRT – 15ª Região – Ac. 017186/1996 – RO 013089/1996 – 3ª Turma – Relator: Mauro César Martins de Souza)

“O recorrido, exercendo o cargo de diretor, eleito por assembléia geral, sem antes ter mantido com a empresa qualquer relação jurídica, não e empregado, pois, ao mesmo tempo, não poderia ser empregador. Recurso provido. “(TST – Ac. 117/1988 – RR 4099/1986 – 2ª Turma – Relator: Ministro Hélio Regato – DJ de 08.04.1988 p. 7608)

“Sendo o empregado guindado a condição de diretor, por sua qualificação técnica, sem participar do capital da empresa, mantém integro o seu vinculo empregatício, pois amparado pelo art. quatrocentos e noventa e nove, da CLT. Interrompe-se o contrato de trabalho e não ocorre a sua suspensão. E ressalvado o computo do tempo de serviço para todos efeitos legais. Embargos parcialmente conhecidos e rejeitados.” (TST – Ac. 2369/1982 – ERR 3902/1980 – Tribunal Pleno – Relator: Ministro Marcelo Pimentel – DJ de 17.12.1982)

“DIRETOR - VINCULO EMPREGATICIO UM - Na passagem de empregado a diretor, ha que se perquirir o alcance da mudança e dos moldes em que ocorrida para, somente então, concluir sobre a continuidade ou não da relação de emprego dois - a tese segundo o qual o vinculo subsiste por simples passagem de uma subordinação aos dirigentes de empresa aquela relativa aos estatutos sociais não encontra ressonância no ordenamento jurídico vigente, conflitando com as definições legais de empregado e empregador.” (TST – Ac. 3620/1981 – RR 762/1981 – 1ª Turma – Relator: Ministro Marco Aurélio – DJ de 26.02.1982)

Ante todo o exposto, reitero: a empresa deverá analisar o enquadramento do sócio em comento: se detêm poderes de mando, sem qualquer subordinação, ou é subordinado a algum superior hierárquico, sem qualquer autonomia sobre seu trabalho, sendo um simples acionista.

Por fim, vejamos a notícia sobre a questão veiculada no site do Tribunal Regional do Trabalho da 3° Região (MG), a saber:

Sócio de empresa também pode ser empregado

O sócio de uma empresa, ainda que na condição de administrador, também pode ser empregado da mesma pessoa jurídica. Basta que os requisitos necessários para a caracterização da relação de emprego estejam presentes. Este foi o entendimento manifestado pela 1ª Turma do TRT-MG ao manter a sentença que reconheceu o vínculo de emprego entre o reclamante e a empresa na qual ele tem participação societária.

O trabalhador alegou que desde 06/09/2003 atuava na empresa também como empregado. Negando a versão, a ré insistiu na tese de que, até 15/05/2009, ele integrava o quadro societário da empresa, inclusive como sócio administrador. Depois desse período, passou a ser sócio cotista e se tornou empregado em 01/08/2009.

O juiz de 1º Grau reconheceu o vínculo a partir de 2007, data anterior à apontada pela defesa. Mas, para o relator do recurso, desembargador Emerson José Lage, o contrato de trabalho paralelo à sociedade sempre existiu. Conforme apurou o magistrado, o empreendimento foi constituído pelo trabalhador juntamente com colegas depois de receberem o maquinário da ex-empregadora que havia encerrado suas atividades. A empresa reclamada foi criada justamente para dar continuidade aos serviços.

Os elementos do processo apontaram que o reclamante, desde a outra empresa, atuava como líder de produção, no mesmo local. Mesmo sendo sócio, trabalhava com os requisitos da relação de emprego. "A prova oral é cristalina no sentido de demonstrar que o reclamante laborava como empregado da reclamada, sem ter a sua CTPS anotada, visto que foram atendidos os requisitos para a configuração da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam, onerosidade, subordinação jurídica, pessoalidade e não-eventualidade", concluiu o relator.

Nesse contexto, o magistrado concluiu que o fato de ser sócio não impede o contrato de trabalho com a mesma pessoa jurídica. “Não há qualquer incompatibilidade ou vedação legal a que o sócio seja, a um só tempo, sócio e empregado, pois as duas figuras (jurídicas) não se confundem”, registrou.

Com esses fundamentos, a Turma julgadora julgou improcedente o recurso da reclamada e deu razão ao apelo do trabalhador, para substituir a data de admissão fixada em 1º Grau para 06/09/2003. À condenação foram acrescidas as parcelas de 13º salário, férias em dobro com 1/3 e FGTS com multa de 40% sobre o período reconhecido.

Processo 0001922-98.2010.5.03.0040 RO

Fonte: TRT-MG

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